Articuler ensemble soutien implicite etgaranties financières : mode d’emploi+

Alors que le durcissement des conditions de financement se poursuit, le recours à des garanties financières entre les entreprises appartenant à un même groupe s’avère être une solution particulièrement pertinente.
La portée des engagements du garant et les avantages retirés par l’emprunteur pouvant être importants, l’octroi d’une garantie financière doit en principe donner lieu à une rémunération de pleine concurrence. Celle-ci prend la forme d’une commission de garantie, exprimée en pourcentage du montant garanti.
Néanmoins, le processus de détermination d’une commission de garantie demeure souvent délicat et technique. Plus particulièrement, une pierre d'achoppement apparaît de manière récurrente : faut-il distinguer le soutien implicite dont bénéficie un emprunteur des effets retirés de la garantie financière ? Comment articuler concrètement ces deux notions en évitant des confusions sources de risques fiscaux ?
Nos explications pour comprendre la notion de soutien implicite, la portée que peut revêtir une garantie financière et les implications du soutien implicite sur la rémunération de la garantie.

1. Analyser le potentiel soutien implicite

L’évaluation du risque de crédit des parties – emprunteur et garant - constitue une étape fondamentale en matière de garanties financières. D’une part, car la qualification du risque de crédit de l’emprunteur, exprimé sous forme de notation de crédit, en tenant compte du potentiel soutien implicite, permet d’évaluer le risque supporté par le garant. D’autre part, la notation de crédit du garant est tout aussi importante, tant pour estimer la capacité du garant à assumer ses obligations en cas de défaillance de l’emprunteur que pour la mise en œuvre de certaines méthodes de calcul de la commission de garantie.
Dans ce cadre, la mesure d’un éventuel soutien implicite, c’est-à-dire de la probabilité d’un soutien de l’emprunteur résultant de sa seule appartenance à un groupe d’entreprises en cas de difficultés financières, constitue un point clé dans l’analyse des garanties financières. Par principe, cet avantage accessoire, qui trouve uniquement sa source dans l’appartenance à un groupe (appelé l’association passive), n’a pas à être rémunéré.
Pour évaluer l’existence et les effets du soutien implicite sur le profil de crédit stand-alone d’un emprunteur (i.e., la notation qui lui serait attribuée en l’absence de toute éventualité de soutien de la part d’une entreprise du groupe), chaque agence de notation propose son propre cadre d’analyse. Néanmoins, certains critères d’appréciation communs peuvent être retenus, tels que :
● Le degré de liens entre l’activité de l’entreprise et celles menées par le groupe ;● L’importance stratégique de l’entreprise ;● Les conséquences potentielles d’un défaut de l’entreprise sur le groupe ;● L’existence d’une intervention passée de soutien.
L’administration veille à ce que les analyses du risque de crédit présentées par les entreprises comportent une justification quant à l’existence d’un éventuel soutien implicite et la mesure de ses effets sur la notation de crédit de l’emprunteur.

2. Mesurer la portée juridique de la garantie financière

Une des premières étapes de l’analyse consiste à s’assurer, d’une part, du caractère contraignant de la garantie et, d’autre part, à mesurer l’étendue des obligations du garant en cas de défaillance de l’emprunteur. S’il s’agit d’un engagement juridiquement contraignant pris par le garant, par exemple un cautionnement, on parlera alors de garantie financière dite « explicite ».
A l’inverse, lorsque la garantie financière, e.g., prenant la forme d’une lettre de confort, apparaît comme dépourvue d’acceptation explicite du risque de défaut de paiement de l’emprunteur, il est possible que celle-ci ne procure à l’emprunteur aucun avantage autre que celui qu’il retire de son appartenance au groupe d’entreprises. Dans cette hypothèse, aucune commission de garantie ne devrait alors être versée.

3. Articuler ensemble soutien implicite et garanties financières

La commission de garantie doit rémunérer uniquement l’engagement explicite supplémentaire du garant de faire face aux obligations de l’emprunteur en cas de défaillance de ce dernier, au-delà de celui dont il bénéficierait en dehors de tout engagement contraignant.
Et, dans le même temps, l’administration est fondée à contester le quantum, voire le bien-fondé du paiement d’une commission de garantie lorsque la garantie financière n’apporte pas à l’emprunteur d’avantage complémentaire au rehaussement de crédit dont il bénéficie en raison du soutien implicite de la part d’autres membres du groupe.
A titre d’illustration, dans une affaire récente (Pays-Bas vs « Tobacco B.V. », 17 octobre 2022, Rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2022:8936), pour contester la déductibilité de la commission de garantie, l’administration fiscale néerlandaise se prévalait notamment du fait que les effets du soutien implicite résultant de l’appartenance de « Tobacco B.V. » au groupe British American Tobacco n’avaient pas été pris en compte pour la détermination de la commission de garantie.
Or, en application des critères retenus par la méthodologie de Standard & Poor’s (Standard & Poor’s General Criteria, Group Rating Methodology), la notation de crédit de « Tobacco B.V. » – après prise en compte du soutien implicite – équivaut à celle du groupe dans son ensemble, i.e., à celle de la société mère ultime. En conséquence, « Tobacco B.V. » ne retire aucun avantage de la garantie financière octroyée et aucune commission de garantie n’aurait donc dû être payée. En validant la position de l’administration fiscale néerlandaise, le juge néerlandais entérine le fait qu’une entreprise puisse bénéficier d’un degré de soutien implicite tel que la garantie financière explicite de sa société mère ne lui procure pas d’avantage.
En conséquence, lors de la rémunération d'une garantie financière, les entreprises doivent tout à la fois s’assurer que la garantie :● soit juridiquement contraignante pour le garant ;● qu'elle procure effectivement à l’emprunteur un avantage économique excédant le potentiel soutien implicite dont il bénéficierait en l’absence de garantie ; et● la commission de garantie ne rémunère que l’engagement explicite supplémentaire pris par le garant en cas de défaillance de l’emprunteur.

Une question à propos d'une garantie financière ?